La separazione consensuale è l'istituto giuridico che consente ai coniugi, allorché si verifichino fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza, di separarsi di comune accordo e concordando le condizioni.
Con la nuova legge la durata del periodo di separazione ininterrotta dai coniugi che consente di richiedere il divorzio scende da tre anni a sei mesi in caso di separazione consensuale, indipendentemente dalla presenza di figli.
La nuova tempistica risulta valida anche nel caso in cui separazioni, in un primo momento contenziose, diventino consensuali. Il termine per calcolare la durata della separazione decorre dalla comparsa dei coniugi davanti al presidente del tribunale nella procedura di separazione personale.
Con la nuova legge quindi sono state introdotte due nuove forme per la separazione consensuale successivamente trattate anche se brevemente:
1) convenzione di negoziazione assistita da un avvocato;
2) dichiarazioni dei coniugi al sindaco.
Procedimento di omologazione
I coniugi hanno a loro disposizione una procedura denominata procedimento di omologazione.
La domanda si propone con ricorso che obbliga il Presidente del Tribunale a fissare con decreto, entro cinque giorni dal deposito in cancelleria, il giorno della data di comparizione delle parti per il tentativo di conciliazione. I coniugi sono obbligati a comparire personalmente davanti al Presidente.
All’udienza di comparizione il Presidente deve sentire i coniugi, prima separatamente poi congiuntamente, tentando la conciliazione.
Nel caso di riuscita del tentativo di conciliazione, il Presidente fa redigere il verbale di conciliazione. In caso negativo, si procede alla verbalizzazione della volontà dei coniugi di separarsi e le condizioni relative ai coniugi e alla prole.
Esaurita la fase presidenziale, il tribunale decide in merito all’omologazione in camera di consiglio e, ottenuto il parere del P.M., se ritiene le condizioni concordate dai coniugi legittime e conformi all’interesse dei figli, emette il decreto di omologazione.
Tale decreto ha efficacia di titolo esecutivo e, per questo motivo, deve essere annotato in calce all’atto di matrimonio dall’ufficiale di stato civile.
Nel caso in cui le condizioni stabilite dai coniugi nell’accordo siano considerate dal giudice non conformi alle norme del codice e agli interessi dei figli, il giudice indica le modifiche da apportare all’accordo che, se non vengono recepite, possono comportare il rifiuto dell’omologazione.
Non è necessaria l’assistenza di un difensore.
Perché la separazione consensuale acquisisca efficacia, occorre la procedura di omologazione fatta dal Tribunale che è un atto di controllo relativo alla legittimità della separazione, vale a dire sull’esistenza e la validità del consenso prestato dai coniugi e la compatibilità delle condizioni con la legge e con i principi di ordine pubblico.
Nonostante le parti, infatti, possano in maniera insindacabile valutare la sussistenza dei presupposti per la separazione, non possono non rispettare i doveri che derivano dal loro stato di coniugi né regolare in totale libertà determinati rapporti essendo, per esempio, tenuti a rispettare alcuni obblighi come quello di mantenimento del coniuge separato privo di mezzi adeguati.
Da ciò deriva la nullità (cioè l'invalidità) – rilevabile dal giudice stesso e comportante l’esclusione dell’omologa – di un’eventuale clausola che comportasse l’esclusione di tale obbligo al mantenimento.
Nello stesso modo, accanto al controllo di legittimità, il giudice deve effettuare un controllo sul merito relativo alla salvaguardia degli interessi dei figli.
In caso, infatti, di contrasto con le disposizioni relative all’affidamento e al mantenimento dei figli il giudice riconvoca i coniugi indicando le modificazioni che gli stessi devono adottare nell’interesse della prole e in caso di “inidonea soluzione” può rifiutare l’omologazione.
La convenzione di negoziazione assistita
E’ una procedura conciliativa ed alternativa, introdotta con il D.L. 132/2014 e confermata nella legge di conversione n. 162/2014, che consiste in un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza dei propri avvocati (almeno uno per parte). La soluzione negoziale della lite raggiunta deve essere conclusa in forma scritta; gli avvocati la sottoscrivono, ne garantiscono la conformità «alle norme imperative e dall’ordine pubblico» e certificano le sottoscrizioni apposte dalle parti sotto la propria responsabilità. L’accordo concluso costituisce così titolo esecutivo. Il procedimento di negoziazione assistita da un avvocato può essere utilizzato anche nel caso di separazione personale dei coniugi, cessazione degli effetti civili del matrimonio, scioglimento del vincolo (divorzio) o modifica delle condizioni di separazione o divorzio. L’accordo concluso davanti ad un avvocato (e non più davanti al Tribunale) produce i medesimi effetti dei provvedimenti giudiziari che concludono il procedimento di separazione senza bisogno di omologazione e, in base ad esso, verranno effettuate le annotazioni negli atti di matrimonio. L’avvocato nominato, infatti, raccoglie in un atto scritto e sottoscritto dalle parti in sua presenza la volontà dei coniugi ed entro 10 giorni ne trasmette una copia autenticata da egli stesso all’ufficiale di stato civile del Comune in cui è stato iscritto o trascritto l’atto di matrimonio (solitamente coincide con il luogo di celebrazione).
L’ufficiale dello stato civile procede, in tal modo, con le annotazioni richieste dalla legge. La violazione dell’obbligo da parte dell’avvocato di trasmissione allo stato civile comporta una sanzione amministrativa pecuniaria irrogata dal Comune competente.
Occorre, tuttavia, distinguere due situazioni:
1) se non vi sono figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l'accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti successivi;
2) se vi sono figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l'accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l'accordo risponde all'interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l'accordo non risponde all'interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo.
Nell'accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e che hanno informato le parti dell'importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori.
Dichiarazione al Sindaco
Un «accordo di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio», nonché per la modificazione delle condizioni di separazione o di divorzio può essere ottenuto anche attraverso separate dichiarazioni dei coniugi, che possono facoltativamente farsi assistere da un avvocato, rese al sindaco, quale ufficiale dello stato civile.
Con tale dichiarazione non possono essere conclusi patti di trasferimento patrimoniale (non crea problemi, però, la previsione, nell'accordo concluso davanti all'ufficiale dello stato civile, di un obbligo di pagamento di una somma di denaro a titolo di assegno periodico).
Ricevute le dichiarazioni l’accordo viene immediatamente compilato dallo stesso ufficiale di stato civile. Il medesimo accordo produce gli effetti dei provvedimenti giudiziari senza bisogno di omologazione giudiziale e in base ad esso verranno effettuate le dovute annotazioni negli atti di matrimonio.
Nei casi di separazione personale, ovvero di cessazione degli effetti civili del matrimonio o di scioglimento del matrimonio secondo condizioni concordate, l'ufficiale dello stato civile, quando riceve le dichiarazioni dei coniugi, li invita a comparire di fronte a se non prima di trenta giorni dalla ricezione per la conferma dell'accordo.
La mancata comparizione equivale a mancata conferma dell'accordo.
La legge stabilisce che non si può ricorrere alla procedura davanti al Sindaco quale ufficiale dello stato civile, oltre che nel caso in cui uno dei coniugi non ritenga di dover accordarsi, anche quando vi siano figli in comune tra i due coniugi che siano:
A) minorenni;
B) ovvero maggiorenni ma incapaci di intendere e volere, portatori di handicap, o non economicamente autosufficienti.
Nel Caso Di Separazione Giudiziale
La separazione giudiziale dei coniugi rappresenta il caso in cui non vi è accordo tra i due sulle condizioni di separazione o quando, a richiederlo, è uno solo di essi e non si può pertanto giungere a una separazione consensuale.
In caso di separazione giudiziale è anche possibile richiedere l'addebito della separazione, cioè l'accertamento che vi sia stata la violazione degli obblighi che discendono dal matrimonio (fedeltà, coabitazione, cura della prole, ecc.) da parte di uno dei coniugi e che questa violazione abbia determinato la cessazione del rapporto.
Fermo restando quanto precedentemente scritto, si tenga presente che se la separazione è giudiziale i tempi di separazione ininterrotta tra marito e moglie necessari per richiedere il divorzio scendono da tre anni a dodici mesi. Anche in questo caso, il termine per calcolarne la durata decorre dalla comparsa dei coniugi davanti al presidente del tribunale nella procedura di separazione personale. |